Kofa: Stadig flere klager – halvparten får medhold

Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) opplever fortsatt høy aktivitet, og tallene viser at leverandører som klager inn offentlige oppdragsgivere har gode sjanser til å få medhold. Det fortalte
Christina Paludan Melson, advokat, Haavind AS og KOFA-medlem under et fagseminar om offentlige anskaffelser.

Torbjørn Leidal

Advokat Melson, som arbeider i advokatfirmaet Haavind og samtidig har vært medlem av Kofa siden 2023, understreket at hun ikke uttalte seg på vegne av nemnda, men delte erfaringer fra utviklingen i praksis de siste årene.

– Det er fortsatt stor interesse for å bruke Kofa som klageorgan. I både 2024 og 2025 kom det inn over 200 saker, og de første fem månedene i år ligger på samme nivå som i fjor, sa hun.

Omtrent halvparten får medhold

Statistikken viser at Kofa konstaterer regelbrudd i om lag halvparten av sakene som behandles.

– Det betyr at det absolutt kan lønne seg å klage dersom man mener det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket, sa Melson.

Hun pekte samtidig på at den relativt korte saksbehandlingstiden gjør Kofa til et attraktivt alternativ til domstolene.

Advarer mot konkurransebegrensende kvalifikasjonskrav

Et av hovedtemaene i foredraget var kvalifikasjonskravene som oppdragsgivere stiller til leverandørene.

Advokat Melson viste blant annet til en sak der en oppdragsgiver krevde erfaring fra bestemte typer byggprosjekter for å kvalifisere seg til en rammeavtale. Referanser fra barneskoler ble ikke akseptert, mens erfaring fra kulturbygg, biblioteker og ungdomsskoler ble godkjent.

Kofa kom til at kravet var tilstrekkelig klart formulert, men likevel ulovlig fordi det var konkurransebegrensende.

– Oppdragsgiver hadde ikke dokumentert hvorfor erfaring fra enkelte bygningstyper skulle være mer relevant enn andre. Kompleksitet handler ikke nødvendigvis om hvilken kategori bygget tilhører, forklarte hun.

Hun oppfordret offentlige innkjøpere til å tenke grundig gjennom hvilke erfaringer som faktisk er nødvendige for å gjennomføre kontrakten.

Ordvalg kan avgjøre hvem som kvalifiserer

Et annet viktig poeng var at små forskjeller i formuleringen av kvalifikasjonskrav kan få stor betydning.

Kofa har gjennom flere avgjørelser utviklet det Mellison beskrev som en «trapp» for erfaring:

• «Relevant erfaring» gir oppdragsgiver stort skjønnsrom.
• «Sammenlignbare prosjekter» stiller strengere krav til overføringsverdi.
• «Tilsvarende prosjekter» innebærer den høyeste terskelen og krever betydelig likhet med den aktuelle anskaffelsen.

– Mange bruker gamle maler uten å tenke over hva formuleringene faktisk innebærer. Men ordvalget kan være avgjørende for hvem som kvalifiserer seg til konkurransen, sa hun.

Stort handlingsrom for avklaringer

Advokat Melson gjennomgikk også nyere praksis knyttet til oppdragsgivers adgang til å innhente ettersendt dokumentasjon. Hun viste til at Kofa fortsatt aksepterer omfattende avklaringer når det gjelder dokumentasjon av kvalifikasjonskrav, så lenge forholdene eksisterte på tilbudstidspunktet.

Derimot er det ikke tillatt å reparere manglende kvalifikasjoner ved å trekke inn nye støttende selskaper etter tilbudsfristen.

– Det avgjørende er om leverandøren faktisk var kvalifisert da tilbudet ble levert. Det kan dokumenteres i ettertid, men man kan ikke skape kvalifikasjoner som ikke eksisterte, sa hun.

Strammer inn på bruk av merkevarer

Mot slutten av foredraget pekte Advokat Melson på en utvikling som kan få stor betydning for fremtidige konkurranser.

Både nyere avgjørelser fra EU-domstolen og praksis fra Kofa viser at oppdragsgivere må være langt mer varsomme med å vise til konkrete produkter, fabrikater eller merkevarer i konkurransegrunnlagene.

Hun trakk frem en sak fra Øvre Romerike Innkjøpssamarbeid der det i en anskaffelse av digitale tavler var vist direkte til bestemte produktnavn og modeller.

Kofa konkluderte med at dette var ulovlig.

– Det holder ikke å skrive «eller tilsvarende» dersom oppdragsgiver ikke samtidig beskriver hvilke funksjoner, egenskaper eller behov produktene skal dekke, sa Melson.

Hun tror flere slike saker vil komme fremover.

– Mange oppdragsgivere beskriver fortsatt behovene sine gjennom produktnavn. Utviklingen går nå tydelig i retning av funksjons- og behovsbeskrivelser fremfor henvisninger til konkrete merkevarer, avsluttet Advokat Melson.